成都正规配资公司有哪些职务侵占罪辩护要点审查

职务侵占罪辩护要点审查

一、职务侵占罪的犯罪构成要件成都正规配资公司有哪些

刑法关于职务侵占罪的规定如下表：

总结职务侵占罪的犯罪构成要件：

主体为单位工作人员，非单位工作人员不能成为本罪的犯罪主体。在冉某贤职务侵占再审案（广东省高级人民法院（2018）粤刑再26号刑事判决书）中，法院查明在某红酒公司广东办事处设立之初任命冉某为办事处主任，但在涉案期间，其已然成为自负盈亏、自担风险的独立经营主体，而不再与某红酒公司之间存在劳动关系。基于查明的事实，排除冉某构成职务侵占罪。

利用职务便利侵占单位财物，非单位财物的不属于本罪的犯罪对象。同样，在前述案例中，基于身份的确定，冉某自负盈亏所得自然就不属于单位财物。对财物本身具有合法权属，也就不存在非法占有单位财物的基础。

非法占有目的的审查与认定。非法占有目的是本罪的隐含条件，就像诈骗罪、盗窃罪以及敲诈勒索罪一样，虽然都具有非法占有的目的，但已然为共识，因此无需特别强调。非占有目的的审查基于对客观行为的分析判断。“相由心生”，我们外化为的“相”源于心中所想。有些唯心论，但确实是辩证的。我们的一切行动除了意外事件或者过失，其余的也都是内心的体现，可能或多或少。

行为反映内心世界，但又不完全，因此在对行为审查时就需要综合能够参考的客观情况依据经验法则和常识、逻辑进行合理推定。对职务侵占罪的非法占有目的的审查认定也无外乎如此。

二、职务侵占罪的立案追诉标准和量刑标准

职务侵占罪要达到什么标准才会立案呢？必须有一个明确的规定，不能含糊。对于数额犯而言，必须明确一个确定的数额。在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》之前，职务侵占罪的立案追诉标准是六万元，之后调整为三万元。

值得说明的是，并非达到三万元就必然构成职务侵占罪，立案追诉标准与犯罪构成要件应当理清。符合犯罪构成要件的行为，达到了三万元的才能立案追诉，并非达到三万元的就构成本罪。

思考一个现实问题：侦查机关以三万元对行为人立案侦查，是不是意味着必然要被追究职务侵占罪的刑责呢？想通这个问题，就知道所有刑事辩护案件中辩护的作用和意义。

职务侵占罪在《刑法修正案（十一）》之前量刑幅度只有两个，之后调整为三档，即“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”对量刑幅度所对应的数额，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）有明确。即“职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”

因为数额较大的标准已被调整，本解释不再适用。但对于数额巨大的标准应当依然依照该解释认定。贪污罪数额巨大的标准为“二十万元以上不满三百万元”，职务侵占罪按照五倍的标准执行就是“一百万元以上不满一千五百万元。”

《刑法修正案十一》对本罪做了调整，而相关司法解释关于数额特别巨大的标准未予跟进，但我们认为，数额非常巨大的标准必然应当高于一千五百万元。

三、职务侵占罪无罪辩护审查要点

（一）对犯罪主体的审查认定

“公司、企业或者其他单位的工作人员”是本罪的犯罪主体。“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”与非国有公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，实施侵占非国有公司、企业或者其他单位的财物的，应当如何认定？首先需要考虑是否属于公务行为，其次再审查侵占财物归属和管理主体。

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释(2000)15号）第三条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”如果利用公务行为的国家工作人员为主犯的，以贪污论处，若非国家工作人员为主犯的，构成职务侵占罪。

无论是国家工作人员还是非国家工作人员，职务侵占罪中肯定需要“公司、企业或者其他单位工作人员”的参与，否则肯定不应当以职务侵占罪论处。

冉某贤职务侵占再审案就是典型的例子，犯罪行为实施的主体是人，在身份犯案件中，必然需要首先审查身份，不具有法律规定的身份，自然会被排除在身份犯罪之外。

除此之外，在挂靠关系中，挂靠人如果非法侵占了被挂靠人财物的，也可能触及本罪。比如在谭某浩等职务侵占案（入库编号：2024-03-1-226-003，宜宾市翠屏区人民法院（2023）川1502刑初585号判决）中，裁判要旨归结认为，“被告人挂靠建筑劳务公司承揽劳务工程，接受被挂靠公司的职务任命，以被挂靠公司名义从工程发包方处领取施工所需材料，期间以非法占有为目将领用的部分施工材料私自变卖的，应以职务侵占罪定罪处罚。”

笔者认为，是否侵占被挂靠人的名义也应当区分情况对待。形式上挂靠人应当获得的财物都属于被挂靠人，但实质上是由挂靠人生产经营付出所得，双方关系不能完全等同于劳动关系的双方。是否侵占了被挂靠人的财物，应当穿透审查。如果挂靠人取得的财物是其本应当获得的，就不应当以此罪论处。如果超出了应得范畴的，再讨论是否构成本罪。

再有，一人公司中，股东担任经理职务，在个人财产与公司财产混同时，难以认定构成本罪。虽然从民事上可能因财产混同而被追责，但在刑事案件中，不应当认定为构成职务侵占罪（见王某某职务侵占案，入库编号：2023-05-1-226-007，山东省高级人民法院（2019）鲁刑终46号判决）。

实务中遇到过一起利用职务便利骗取客户钱款的案件，最终以诈骗罪追究行为人责任。而在法院案例库中，亦有一则案例与此相似。杨某在担任售楼部销售经理期间，虚构了商铺即将预售信息，帮助被害人订购商铺，并收取客户购房款。其利用保管的购房合同、销售印章等与客户签署合同并收取购房款（杨某诈骗案，入库编号：2023-05-1-222-010，湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终244号裁定）。

法院认定杨某构成诈骗罪。本案中，杨某属于房产公司员工，也利用了职务上的便利，但其本质手段是“骗”，其是否具有代理权从根本上不影响其诈骗罪的成立，核心因素在于被害人错误处分财物。

笔者认为，这种案例确实有非常大的讨论空间，杨某如果没有房产公司工作人员的身份，没有掌握合同及印章并利用之的便利条件，何来取得如此大的钱款。我们认为，在这种情况下，应当同等审查身份、职务便利以及被害人错误认识。如果没有身份和职务便利，被害人也不会陷入错误认识。因此，职务侵占罪的可能性是存在的，而且有比较大的认定可能。

指控职务侵占罪必然要求具备非国有单位工作人员的身份，只有如此才有讨论之后的基础。如果在该环节就已经否定，指控职务侵占罪就面临着“无的放矢”的局面。

（二）关于职务便利的审查认定

职务便利不仅是职务侵占罪的构成要件，同样是受贿罪等职务犯罪的构成要件，二者区别在于“从事公务”的认定（笔者之前的文章中有所论及公务行为，有兴趣的可以翻看之前的文章）。

职务便利的基础是对财物主管、管理、经手的权力。在聂某某职务侵占案（入库编号：2024-03-1-226-001，四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终194号裁定）中，裁判要旨认为，“职务侵占罪中的‘职务上的便利’，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。”

在付某、李某职务侵占案（入库编号：2023-03-1-226-001，江西省新余市中级人民法院（2021）赣05刑终2号判决）中，裁判要旨认为，“职务侵占罪中‘利用职务便利’的实质是行为人基于工作职责能够占用、处分本单位财物。在代表单位处理事务过程中，利用职务之便，将本应交单位的财物据为己有的，属于职务侵占。”

可见，职务便利的认定是必备的审查要件。

许某良、汤某杰盗窃案（2023-04-1-221-003，广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1513号裁定）指出，“从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。”职务对应着职权和职责。

有时候职务只是形式，职权才是本质。比如在挂名股东或者法人情况下，挂名人形式上具有某职务，但是并不实际享有相应职权，对于这种职务与职权分离的情况，就应当穿透职务从背后审查是否拥有职权。例如，保安虽然挂名法人，趁机进入财务室将资金拿走的，就不应当认定其构成职务侵占罪。原因就在于，该法定代表人虽然担任经理，但实际上并无该等职权，自然就不存在“利用职务上的便利”的基础。

（三）对单位财物的审查认定

职务侵占必然是侵占的单位财物。单位财物包括单位所有、管理以及预期收益，即应收未收的款项等。

实务中有很多特殊类型的职务侵占行为。在熊某甲、雷某职务侵占案（入库编号：2024-05-1-226-005，重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112刑初1606号裁定）中，行为人就是利用职务便利条件，虚构加盟商的名义从单位订购产品，享受加盟商的价格优惠，再私自加价销售给非加盟商，侵吞差额利润，因公司销售给包括员工、非加盟商的价格高于加盟商的价格，故从中牟取的利益属于单位财物，而非行为人劳动所得，职务行为与非法占有单位财物的行为存在因果关系，从而被认定为职务侵占罪。

通过虚构增加交易环节，赚取的差价属于单位财物。可以理解为，如果是正常的销售行为，该部分差价由单位赚取，但行为人基于非法占有的目的，虚构了加盟商购货这些事实，最终将本属于单位的财物非法占为己有。

职务侵占对象不仅仅只有单位实际占有或者管理的财物，也包括应收款项。在虞某强职务侵占案（入库编号：2023-05-1-226-002，浙江省衢州市中级人民法院（2007）衢中刑终字第139号判决）中，虞某强收取了单位出售货物而应得的合同款，非法占为己有，就属于此列。聂某某职务侵占案指出，“职务侵占罪中的‘本单位的资金’，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物。”

说到此处，我们再多说一句，在杨某诈骗案中，杨某因为“骗”了客户实际占有合同款项，在本案中也有相似之处。因此，就个案而言，辩护时应当通过事实细节入手，分析究竟应当构成何罪，抑或是否构成犯罪，不能仅依据相似案例而一概而论。

在冉某贤职务侵占再审案中，冉某取得的财物属于自己经营所得，不属于单位财物的，即便中间增加了己方作为销售渠道的，也不应当将差价认定为单位财物。因为与熊某甲、雷某职务侵占案确有一定的类似之处，但判决结果截然不同，这一点是需要特别强调和值得我们注意的。

同样，在私募基金活动中，私募基金工作人员利用职务便利截流私募基金财产的，“应当区分为投资人利益开展的正常投资与为个人利益实施的不正当交易，以准确认定是否构成职务侵占罪。利用职务便利，截留本属于私募基金的利润归个人所有，系侵占私募基金管理人代为管理的资金，符合刑法第二百七十一条规定的，以职务侵占罪论处。”由此也可以确定，单位财物的范围包括单位代为管理的资金。如果私募基金工作人员私自占有的，投资人自然会要求私募基金公司承担责任，由此可以确定的是在代为管理期间，资金也属于单位财产，是职务侵占罪的犯罪对象。

值得说明的是，在涉及保险公司的职务侵占案件中，保险经纪人原则上是独立于保险公司的，其与保险公司签署的是保险代理合同。民事上不属于劳动合同，但是在刑事案件中，往往被认定具有劳动关系。比如在徐某栋、朱某华职务侵占案（入库编号：2023-05-1-226-003，上海市静安区人民法院（2021）沪0106刑初735号判决）中认为，“保险代理人与保险公司在实质上符合事实劳动关系。保险代理人在一定时期内实际履行着单位职责，承担着与保险公司业务员相同的工作任务，具有保险公司日常经营业务过程中的职务便利，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。”

有人理解，刑法第一百八十三条规定，保险公司的工作人员可以构成职务侵占罪犯罪主体，保险代理人也应当如此。笔者认为，保险公司工作人员与保险公司和保险代理人与保险公司之间的关系不能等同视之。保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，按照职务侵占罪论处是因为与企业、公司或者会其他单位工作人员与其单位关系并无二致。但是保险代理人与保险公司有着本质区别，首先要考虑的就是劳动关系的问题。因此，在实务中应当根据个案证据构建的事实综合判断认定，不能因为相似就得出一致的结论。

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